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Fremdpersonal im Dienstplan: Warum der Name eines Werkvertragsmitarbeiters in Ihrem Schichtplan aus einem Dienstleistungsvertrag eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung machen kann — und wie Betriebe Leistungen statt Personen planen

Aktualisiert am Dienstplan-Profi Redaktion Nach fester Methodik geprüft

Warum Fremdpersonal ein Dienstplan-Thema ist

In vielen Schichtbetrieben arbeiten jeden Tag Menschen, die nicht auf der eigenen Lohnliste stehen. Im Hotel reinigt eine Fremdfirma die Zimmer, im Krankenhaus übernimmt ein Servicedienstleister Stationshilfe und Speisenversorgung, im Logistikzentrum kommissioniert ein Kontraktlogistiker eine Halle, im Restaurant spült nachts ein Reinigungsunternehmen, im Supermarkt räumt ein Regalservice die Ware ein, am Werkstor steht ein Sicherheitsdienst. Rechtlich laufen diese Einsätze über drei Vertragstypen, die sich im Alltag kaum unterscheiden, aber völlig unterschiedliche Folgen haben: Werkvertrag, Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung.

Die Abgrenzung wird in der Literatur meist über Vertragsgestaltung diskutiert. Das ist die halbe Wahrheit. Die Gerichte schauen nicht auf den Vertrag, sondern darauf, wie er gelebt wird — und das zeigen im Schichtbetrieb vor allem zwei Dokumente: der Dienstplan und die Kommunikation darüber. Wer Fremdkräfte namentlich einplant, ihre Schichten festlegt, sie bei Ausfällen zwischen Bereichen verschiebt und ihre Krankmeldungen entgegennimmt, dokumentiert jeden Tag, dass er das Arbeitgeberweisungsrecht ausübt. Der Dienstplan wird zur Beweisurkunde gegen den eigenen Vertrag.

Der Beitrag ordnet das Thema aus Sicht der Planung: die drei Vertragstypen und ihre Abgrenzung, die Rechtsfolgen einer verdeckten Überlassung, die Verantwortung für Arbeitszeit und Arbeitsschutz, die Rolle des Betriebsrats — und dann konkret, wie Fremdleistungen im Schichtplan abgebildet werden, ohne dass daraus ein Arbeitsverhältnis wird. Wer bewusst Personen statt Leistungen einkauft, findet die Regeln dafür im Beitrag zur Leiharbeit im Dienstplan; für Einzelpersonen mit Honorarvertrag gilt der Beitrag zur Scheinselbstständigkeit.

Drei Vertragstypen, eine Leitfrage

Werkvertrag: ein Erfolg

Beim Werkvertrag nach § 631 BGB verspricht der Unternehmer ein Ergebnis: 140 gereinigte und abgenommene Zimmer, 2.000 kommissionierte Aufträge, eine Grundreinigung der Küche. Er trägt das Erfolgsrisiko und die Gewährleistung (§§ 633 ff. BGB), wird typischerweise nach Ergebnis bezahlt und entscheidet selbst, mit wie vielen Leuten, in welcher Reihenfolge und zu welchen Zeiten er arbeitet — innerhalb der Rahmenbedingungen, die der Besteller vorgibt. Der Besteller darf nach § 645 BGB Anweisungen zur Ausführung des Werks erteilen. Diese Anweisungen sind sachbezogen: welcher Standard, welches Ergebnis, welche Fristen.

Dienstvertrag: eine Tätigkeit, selbst organisiert

Beim selbstständigen Dienstvertrag nach § 611 BGB schuldet der Auftragnehmer keine Ergebnisse, sondern eine Tätigkeit — etwa Bewachung, Empfangsdienst, Stationshilfe. Das macht die Abgrenzung schwieriger, weil der Auftraggeber hier naturgemäß mehr über das „Wie“ bestimmen will. Die Leitfrage ist dieselbe: Organisiert der Auftragnehmer den Einsatz seiner Leute selbst und erteilt ihnen die Weisungen, oder stellt er nur Arbeitskraft zur Verfügung, die der Kunde führt?

Arbeitnehmerüberlassung: Arbeitskraft

Nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG werden Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Der Verleiher schuldet nur die Auswahl geeigneter Kräfte; was sie tun, wann und wie, bestimmt der Entleiher. Das ist legal, wenn die Voraussetzungen des AÜG eingehalten werden: Erlaubnis des Verleihers (§ 1 Abs. 1 S. 1), ausdrückliche Bezeichnung des Vertrags als Arbeitnehmerüberlassung und namentliche Konkretisierung jeder überlassenen Person vor der Überlassung (§ 1 Abs. 1 S. 5 und 6), Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten (§ 1 Abs. 1b), Gleichstellung beim Entgelt spätestens nach neun Monaten (§ 8 Abs. 4).

Die Leitfrage: personenbezogenes oder werkbezogenes Weisungsrecht

Das Bundesarbeitsgericht grenzt über die Art der Weisung ab. Das werkvertragliche Anweisungsrecht ist gegenständlich auf das Werk bezogen. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist dagegen personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert: Es legt fest, wer wann wo in welcher Reihenfolge was tut (BAG 25. Juli 2023 — 9 AZR 278/22). Widersprechen sich Vertrag und Praxis, ist die Praxis maßgeblich (§ 12 Abs. 1 S. 2 AÜG; allgemein § 611a Abs. 1 S. 6 BGB). Deuten Umstände in beide Richtungen, verlangt das BAG eine nachvollziehbare Gesamtabwägung aller Einzelumstände (BAG 5. Juli 2022 — 9 AZR 323/21).

Wichtig für die Praxis ist die Entscheidung von 2023 auch prozessual: Das BAG hat eine abgestufte Darlegungslast anerkannt. Der Beschäftigte muss nur die Umstände vortragen, die er kennen kann — dass er im Team des Kunden arbeitete, von dessen Leuten Aufgaben bekam, in dessen Pläne eingebunden war. Dann muss der Einsatzbetrieb substantiiert darlegen, welchen konkreten Inhalt der Werk- oder Dienstvertrag hatte und wie er abgewickelt wurde. Ist der Vertragsgegenstand so vage, dass er erst durch Weisungen des Kunden konkret wird, spricht das für Überlassung. Im entschiedenen Fall hatte der Kunde trotz gerichtlichem Hinweis nicht nachvollziehbar erklärt, was der Dienstleister eigentlich schuldete — und verlor.

Die Abgrenzung im Schichtbetrieb: zwölf Merkmale

Kein Merkmal entscheidet allein. Die folgende Übersicht zeigt, woran Prüfbehörden — insbesondere die Finanzkontrolle Schwarzarbeit des Zolls und die Bundesagentur für Arbeit, die in ihren Fachlichen Weisungen zum AÜG einen eigenen Kriterienkatalog führt — und Gerichte typischerweise ansetzen, übersetzt in die Sprache des Schichtbetriebs.

Merkmal Spricht für Werk-/Dienstvertrag Spricht für Überlassung
Dienstplan Auftragnehmer erstellt eigenen Einsatzplan; Kunde plant nur Leistungsfenster Fremdkräfte namentlich im Dienstplan des Kunden, Schichten vom Kunden zugewiesen
Leistungsbeschreibung Konkret, messbar, abnahmefähig (Zimmer, Aufträge, Flächen) Vage („Unterstützung im Housekeeping“, „Mitarbeit im Lager“)
Vergütung Nach Ergebnis oder Pauschale je Leistungseinheit Nach Stunden der eingesetzten Personen, Stundenzettel vom Kunden abgezeichnet
Weisungen An Vorarbeiter oder Objektleitung, sachbezogen Direkt an einzelne Fremdkräfte durch Schichtleitung des Kunden
Arbeitszeit, Pausen Vom Auftragnehmer innerhalb des Zeitfensters bestimmt Vom Kunden angeordnet, Überstunden durch Kunden
Urlaub, Krankheit Beim Auftragnehmer; Kunde erfährt nur, ob die Leistung gesichert ist Urlaub mit Kunden abgestimmt, Krankmeldung beim Kunden
Ausfallersatz Auftragnehmer stellt Ersatz aus eigenem Personal Kunde springt mit Stammpersonal ein oder verschiebt Fremdkräfte
Aufgabenmischung Abgrenzbarer Bereich, keine gemischten Teams Fremd- und Stammkräfte arbeiten austauschbar am selben Band, in derselben Schicht
Arbeitsmittel Eigene Maschinen, Wagen, Reinigungsmittel, Kleidung des Auftragnehmers Ausschließlich Mittel und Dienstkleidung des Kunden
Gewährleistung Mängel werden nachgebessert, Abzug bei Schlechtleistung Keine Mängelhaftung, Kunde trägt das Ergebnisrisiko
Kommunikation Kanal zwischen Ansprechpartnern beider Firmen Fremdkräfte in der Team-Chatgruppe und Schicht-App des Kunden
Unternehmerisches Risiko Auftragnehmer hat mehrere Kunden, eigene Organisation, Kalkulationsrisiko Auftragnehmer ist faktisch Personalvermittler ohne eigene Führungsstruktur vor Ort

Die ersten sechs Zeilen haben mit Planung zu tun. Das ist kein Zufall: Weisungen über Zeit, Ort und Reihenfolge sind das Kerngeschäft des Dienstplans. Ein Betrieb kann einen einwandfreien Werkvertrag unterschreiben und ihn über den Schichtplan in eine Überlassung verwandeln, ohne dass irgendjemand das beabsichtigt hat — oft, weil die Hausdame, der Lagerleiter oder die Stationsleitung schlicht alle Leute auf einem Plan sehen wollte.

Was passiert, wenn es kippt: die Rechtsfolgen seit 2017

Das Ende der Vorratserlaubnis

Bis zur AÜG-Reform zum 1. April 2017 hielten viele Dienstleister eine Überlassungserlaubnis „auf Vorrat“. Stellte sich ein Werkvertrag als Überlassung heraus, galt sie eben als erlaubte Überlassung — die sogenannte Fallschirmlösung. Das ist vorbei. Heute verlangt § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG, dass Verleiher und Entleiher die Überlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, und S. 6, dass die Person des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung konkretisiert wird. Eine verdeckte Überlassung verstößt zwangsläufig gegen beides.

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

Die Folge ist drastisch: Der Arbeitsvertrag zwischen Fremdfirma und Beschäftigtem ist unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG), und zwischen Einsatzbetrieb und Beschäftigtem gilt ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 AÜG) — ab dem Zeitpunkt, zu dem die Tätigkeit beginnen sollte. Es ist unbefristet, wenn nicht ein Sachgrund für eine Befristung vorlag. Die Arbeitszeit richtet sich nach der zwischen den Firmen vereinbarten, im Übrigen gelten die Vorschriften und Regelungen des Einsatzbetriebs, also auch dessen Tarifvertrag; mindestens steht dem Beschäftigten das bisher vereinbarte Entgelt zu. Hat die Fremdfirma trotz unwirksamem Vertrag Lohn gezahlt, muss sie nach § 10 Abs. 3 AÜG auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge und sonstigen Abgaben abführen und haftet dafür neben dem Einsatzbetrieb als Gesamtschuldnerin.

Der Beschäftigte kann die Fiktion durch eine Festhaltenserklärung verhindern — schriftlich, binnen eines Monats nach Beginn der Überlassung, vorher persönlich bei der Agentur für Arbeit vorgelegt und dort beurkundet, spätestens am dritten Tag danach zugegangen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 AÜG). Eine im Vorhinein abgegebene Erklärung ist unwirksam (§ 9 Abs. 3 AÜG). Weil die Monatsfrist mit dem Beginn der Überlassung läuft und die meisten Betroffenen die Konstruktion erst viel später hinterfragen, spielt die Festhaltenserklärung in der Praxis selten eine Rolle. Für den Einsatzbetrieb ist sie jedenfalls keine Gestaltungsmöglichkeit.

Bußgeld, Beiträge, Strafrecht

  • Bußgeld: Der Verstoß gegen die Bezeichnungs- und die Konkretisierungspflicht ist für Verleiher und Entleiher eine Ordnungswidrigkeit (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c und 1d AÜG), ebenso der Entleih ohne Erlaubnis (Nr. 1a). Der Rahmen liegt jeweils bei bis zu 30.000 Euro (§ 16 Abs. 2 AÜG), je Verstoß.
  • Sozialversicherung: Als fingierter Arbeitgeber schuldet der Einsatzbetrieb den Gesamtsozialversicherungsbeitrag; daneben haftet er bei Überlassung nach § 28e Abs. 2 SGB IV wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Nachforderungen der Deutschen Rentenversicherung nach einer Betriebsprüfung (§ 28p SGB IV) umfassen bis zu vier Jahre, bei Vorsatz bis zu dreißig Jahre (§ 25 SGB IV), zuzüglich Säumniszuschlägen von einem Prozent je angefangenem Monat (§ 24 SGB IV).
  • Strafrecht: Wer als Arbeitgeber — auch als fingierter — Beiträge vorsätzlich vorenthält, macht sich nach § 266a StGB strafbar. Seit der Rechtsprechungsänderung des BGH (24. Januar 2018 — 1 StR 331/17) muss sich der Vorsatz auch auf die Arbeitgeberstellung und die Beitragspflicht beziehen; wer die Konstruktion bewusst wählt, obwohl ihm die Eingliederung bekannt ist, ist davon aber nicht weit entfernt.
  • Steuer: Das Finanzamt kann den Einsatzbetrieb für nicht abgeführte Lohnsteuer in Anspruch nehmen; bei Überlassung kommt die Entleiherhaftung nach § 42d Abs. 6 EStG hinzu.
  • Kündigungsschutz: Das fingierte Arbeitsverhältnis besteht mit allen Rechten. Wer die Konstruktion beendet, indem er den Werkvertrag kündigt, beendet nicht das Arbeitsverhältnis mit den Beschäftigten; dafür bräuchte es eine Kündigung nach den allgemeinen Regeln (vgl. betriebsbedingte Kündigung).

Sonderverbote: Fleischwirtschaft und Bau

In der Fleischwirtschaft dürfen Betriebe seit dem 1. Januar 2021 im Kernbereich — Schlachtung, Zerlegung, Fleischverarbeitung — nur eigenes Personal einsetzen; Werkverträge sind dort verboten, Leiharbeit ebenfalls (§ 6a GSA Fleisch). Im Baugewerbe ist Arbeitnehmerüberlassung für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, grundsätzlich ausgeschlossen (§ 1b AÜG); dort bleibt nur der echte Werk- oder Subunternehmervertrag. In beiden Branchen ist die Abgrenzung damit keine Frage der Kosten, sondern der Zulässigkeit.

Arbeitszeit, Arbeitsschutz, Mindestlohn: wer trägt was?

Beim echten Werk- oder Dienstvertrag bleibt der Auftragnehmer Arbeitgeber mit allen Pflichten: Er plant die Schichten seiner Leute, hält die Höchstarbeitszeit nach § 3 ArbZG, die elfstündige Ruhezeit und die Pausen ein, zeichnet die Arbeitszeit auf (§ 16 Abs. 2 ArbZG, § 17 MiLoG) und zahlt mindestens den gesetzlichen Mindestlohn von 13,90 Euro je Stunde (Stand 2026). Der Einsatzbetrieb ist trotzdem nicht aus dem Spiel:

  • Mindestlohnhaftung: Wer einen anderen Unternehmer mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet nach § 13 MiLoG in Verbindung mit § 14 AEntG wie ein selbstschuldnerischer Bürge dafür, dass dessen Beschäftigte den Mindestlohn erhalten — auch über Nachunternehmer hinweg und ohne Verschulden. Pauschalpreise je Zimmer, die bei realistischem Zeitaufwand unter den Mindestlohn führen, sind deshalb nicht nur ein ethisches, sondern ein Haftungsproblem.
  • Zusammenarbeit im Arbeitsschutz: Arbeiten Beschäftigte mehrerer Arbeitgeber an einem Arbeitsplatz, müssen die Arbeitgeber nach § 8 Abs. 1 ArbSchG zusammenarbeiten und sich über Gefahren unterrichten. Der Einsatzbetrieb muss sich nach § 8 Abs. 2 ArbSchG vergewissern, dass die Fremdkräfte angemessene Anweisungen für die Gefahren in seinem Betrieb erhalten haben. Die DGUV Vorschrift 1 verlangt bei gegenseitiger Gefährdung einen Koordinator (§ 6 DGUV Vorschrift 1).
  • Bei Überlassung: Hier ist der Entleiher selbst für den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz einschließlich der Arbeitszeit verantwortlich (§ 11 Abs. 6 AÜG). Wer Fremdkräfte faktisch einplant, ohne sich als Entleiher zu verstehen, prüft typischerweise weder deren Ruhezeiten noch Zweitjobs noch Höchstarbeitszeiten — und trägt im Fall der Fiktion dennoch die volle Verantwortung für Verstöße nach §§ 22, 23 ArbZG.

Eine Konsequenz für die Planung: Die Gefährdungsbeurteilung des Einsatzbetriebs (siehe Gefährdungsbeurteilung Arbeitszeit) muss die Schnittstellen zur Fremdfirma abbilden: Wer ist nachts im Haus, wer hat Zugang zu welchen Räumen, wer darf welche Maschinen bedienen, wer ist Ansprechpartner bei einem Unfall. Das sind legitime, sicherheitsbezogene Informationen, die kein Weisungsrecht begründen — solange sie in der Arbeitsschutzorganisation stehen und nicht als Schichtzuweisung im Dienstplan.

Der Betriebsrat: Information, Personalplanung, Einstellung

Seit 2017 ist ausdrücklich geregelt, dass die Unterrichtungspflicht nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG auch Personen umfasst, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen — mit zeitlichem Umfang des Einsatzes, Einsatzort und Arbeitsaufgaben. Auf Verlangen sind dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Verträge zur Verfügung zu stellen (§ 80 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Die geplante Beschäftigung von Fremdpersonal gehört außerdem zur Personalplanung nach § 92 Abs. 1 BetrVG, über die der Arbeitgeber rechtzeitig und umfassend unterrichten muss; der Betriebsrat kann Vorschläge zur Sicherung der Beschäftigung machen, auch zur Frage, ob ausgelagerte Arbeit wieder eigenen Kräften übertragen wird (§ 92a BetrVG).

Ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 BetrVG besteht beim echten Werkvertrag nicht, weil die Fremdkräfte nicht eingestellt werden. Anders bei Leiharbeit: Die Übernahme eines Leiharbeitnehmers ist nach § 14 Abs. 3 AÜG eine Einstellung. Und für den Streitfall wichtig: Werden Fremdkräfte tatsächlich eingegliedert — etwa durch Einteilung im Dienstplan —, sieht die Rechtsprechung darin eine mitbestimmungspflichtige Einstellung. Der Betriebsrat kann dann nach § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht die Aufhebung verlangen. Der Dienstplan, den er nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ohnehin mitbestimmt, liegt ihm dafür als Beweismittel vor.

Zwölf Planungsregeln: Fremdleistungen im Schichtplan abbilden

Die folgenden Regeln sind keine Garantie — die Gesamtabwägung bleibt Einzelfall. Sie sorgen aber dafür, dass der eigene Plan nicht gegen den eigenen Vertrag aussagt.

  1. Leistungsblöcke statt Namen. Die Fremdleistung erscheint im Plan als Block ohne Personen: „Zimmerreinigung Etage 3–7, Reinigungsfirma, Abnahme ab 14 Uhr“ oder „Kommissionierung Halle B, Kontraktlogistik, 1.800 Aufträge, Übergabe an Versand 21 Uhr“.
  2. Zeitfenster statt Schichtzeiten. Vereinbaren Sie, wann die Leistung erbracht sein muss und wann Zugang besteht — nicht, wann welche Person anfängt und aufhört.
  3. Keine Kopfzahlen im Vertrag. „Sechs Kräfte von 8 bis 15 Uhr“ ist eine Personalbestellung. „140 Abreisezimmer nach Standard X bis 15 Uhr“ ist eine Leistungsbeschreibung.
  4. Ein Ansprechpartner. Anweisungen, Reklamationen und Änderungswünsche gehen an den Vorarbeiter oder die Objektleitung des Auftragnehmers, nicht an die einzelnen Kräfte.
  5. Getrennte Kanäle. Fremdkräfte gehören nicht in die Team-Chatgruppe, die Schicht-App oder die Tauschbörse des eigenen Personals. Wer über die App Einspringanfragen verschickt, darf sie nicht an Fremdkräfte richten.
  6. Keine Abwesenheitsverwaltung. Urlaub, Krankmeldungen und Freiwünsche der Fremdkräfte sind Sache des Auftragnehmers. Der Einsatzbetrieb erfährt nur, ob die Leistung gesichert ist.
  7. Ausfall ist Risiko des Auftragnehmers. Fällt jemand aus, stellt der Auftragnehmer Ersatz. Eigenes Personal springt nicht in die Fremdleistung ein, Fremdkräfte nicht in eigene Schichten.
  8. Abgrenzbare Bereiche. Keine gemischten Teams am selben Arbeitsplatz mit austauschbaren Aufgaben. Wo Zusammenarbeit unvermeidbar ist, beschreiben Sie die Schnittstelle (Übergabe, Abnahme).
  9. Abrechnung nach Leistung. Stundennachweise der einzelnen Personen gegenzuzeichnen ist ein starkes Überlassungsindiz. Abgerechnet wird nach Einheiten, abgenommen wird das Ergebnis.
  10. Eigene Arbeitsmittel und Kleidung. Wo möglich, bringt der Auftragnehmer Wagen, Maschinen, Reinigungsmittel und erkennbare eigene Dienstkleidung mit.
  11. Arbeitsschutz getrennt dokumentieren. Namen der Fremdkräfte für Zutritt, Schlüssel, Unterweisung und Notfallplanung in einem eigenen Fremdfirmenregister führen — nicht im Dienstplan.
  12. Regelmäßige Selbstprüfung. Einmal im Jahr die tatsächliche Durchführung gegen den Vertrag halten: Wer hat wem welche Anweisungen gegeben? Hat sich über die Zeit eine Praxis eingeschlichen, die der Vertrag nicht vorsieht? Das Ergebnis dem Betriebsrat nach § 80 Abs. 2 BetrVG zur Verfügung stellen.

Wenn sich bei dieser Prüfung herausstellt, dass der Betrieb eigentlich Personen und nicht Leistungen braucht — weil die Arbeit flexibel zwischen Bereichen verschoben werden muss, weil Fremdkräfte Lücken im eigenen Plan schließen sollen —, ist die ehrliche Antwort ein Wechsel des Instruments: offene Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnis, ausdrücklichem Überlassungsvertrag und namentlicher Konkretisierung, ein eigener Springerpool oder Aushilfen auf der eigenen Lohnliste.

Modellrechnung: Hotel mit ausgelagerter Zimmerreinigung

Ein Stadthotel mit 140 Zimmern hat die Zimmerreinigung seit dem 1. Oktober 2024 an eine Reinigungsfirma vergeben. Der Vertrag heißt Dienstleistungsvertrag, abgerechnet wird pro gereinigtem Zimmer. In der Praxis stehen die sechs festen Reinigungskräfte namentlich im Dienstplan des Hotels, die Hausdame verteilt die Etagen, ordnet an, wer bei hoher Auslastung länger bleibt, und nimmt Krankmeldungen entgegen. Eine Reinigungskraft klagt im Oktober 2026 auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Hotel.

Annahmen (vereinfacht): Die Reinigungsfirma zahlt 14,25 Euro je Stunde; im Hotel gilt ein Tarifvertrag, der Zimmermädchen mit 16,10 Euro einstuft. Jede Kraft arbeitet rund 1.600 Stunden im Jahr. Der Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung wird pauschal mit 21 Prozent angesetzt.

Position Je Kraft Sechs Kräfte
Entgeltdifferenz 1,85 € × 1.600 h × 2 Jahre 5.920 € 35.520 €
Arbeitgeberanteil SV auf die Differenz (21 %) 1.243 € 7.459 €
Tarifliche Jahressonderzahlung, zwei Jahre (Annahme 50 % eines Monatsentgelts) 2.140 € 12.840 €
Nachzahlungsrisiko Entgelt und Beiträge 9.303 € 55.819 €
Bußgeldrahmen § 16 AÜG (je Verstoß, beide Seiten) bis 30.000 €
Laufende Mehrkosten ab Feststellung (Tarifentgelt, jährlich) ca. 4.650 € ca. 27.900 €

Nicht eingerechnet sind Gerichts- und Anwaltskosten, das Risiko ausgefallener Beiträge, wenn die Reinigungsfirma insolvent ist, und die Tatsache, dass das Hotel nun sechs unbefristete Arbeitsverhältnisse mit Kündigungsschutz hat, die es nie begründen wollte. Die saubere Alternative hätte wenig gekostet: ein Leistungsverzeichnis mit Zimmerstandard und Abnahme, eine Objektleitung der Reinigungsfirma als einzige Ansprechpartnerin, die Hausdame als Abnahmeinstanz statt als Einsatzplanerin und im Hoteldienstplan ein Block „Zimmerreinigung, Fremdfirma, Abnahme ab 14 Uhr“. Oder, wenn das Hotel die Steuerung behalten will: offene Arbeitnehmerüberlassung mit Equal Pay nach neun Monaten — deren Mehrkosten liegen in derselben Größenordnung wie die laufende Differenz, ohne Bußgeld- und Strafbarkeitsrisiko.

Checkliste: Was Dienstplan-Software für Fremdleistungen können sollte

  • Leistungsblöcke ohne Personen. Planbare Einträge für Fremdleistungen mit Bereich, Zeitfenster, Leistungsbeschreibung und Auftragnehmer — ohne Pflicht, Mitarbeiter zuzuordnen.
  • Getrennte Personengruppen. Fremdkräfte, falls überhaupt erfasst, in einer eigenen Gruppe, die von Schichtzuweisung, Tauschbörse, Einspringanfragen und Abwesenheitsverwaltung ausgeschlossen ist.
  • Leiharbeit als eigener Typ. Für offene Überlassung: Verleiher, Überlassungsbeginn, Zähler für 18 Monate Höchstdauer und neun Monate bis Equal Pay, Arbeitszeitprüfung wie bei eigenem Personal (§ 11 Abs. 6 AÜG).
  • Besetzungsbedarf ohne Fremdleistung. Die Soll-Besetzung der eigenen Schichten wird nicht durch Fremdkräfte „aufgefüllt“, damit der Plan nicht stillschweigend auf Fremdpersonal angewiesen ist.
  • Fremdfirmenregister. Zutritt, Unterweisungen nach § 8 ArbSchG, Ansprechpartner und Notfallkontakt je Auftragnehmer — getrennt vom Dienstplan.
  • Auswertung für den Betriebsrat. Übersicht über Umfang, Ort und Aufgaben des Fremdeinsatzes nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG, auf Knopfdruck.
  • Rechte und Kanäle. Keine Nachrichten, Push-Mitteilungen oder Chatgruppen vom Einsatzbetrieb an einzelne Fremdkräfte; Kommunikation nur über definierte Ansprechpartner.
  • Protokoll. Nachvollziehbar, wer Leistungsblöcke angelegt und geändert hat — hilfreich, wenn die abgestufte Darlegungslast den Betrieb zwingt, die tatsächliche Durchführung zu erklären.

Welche Systeme Personengruppen, Leiharbeit und externe Leistungen sauber trennen, zeigt der Vergleich der Dienstplan-Software.

Fazit

Die Frage, ob Fremdpersonal über einen Werk- oder Dienstvertrag oder als Leiharbeit im Betrieb ist, wird nicht im Einkauf entschieden, sondern im Alltag der Schichtleitung. Das Arbeitgeberweisungsrecht ist personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert — und genau das tut ein Dienstplan. Wer Fremdkräfte namentlich einplant, Schichten zuweist und Ausfälle verwaltet, verwandelt einen einwandfreien Vertrag in eine verdeckte Überlassung, mit fingierten Arbeitsverhältnissen, Nachzahlungen und Bußgeldern. Die Lösung ist einfach zu formulieren und im Betrieb diszipliniert umzusetzen: Leistungen planen, nicht Personen. Und wo der Betrieb in Wahrheit Personen braucht, ist offene Arbeitnehmerüberlassung oder eigenes Personal der ehrlichere und am Ende billigere Weg.

Häufige Fragen zu Fremdpersonal und Werkverträgen

Was ist der Unterschied zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung?

Beim Werkvertrag (§ 631 BGB) schuldet ein Unternehmer einen Erfolg — gereinigte Zimmer, kommissionierte Paletten, ein gespültes Geschirr-Aufkommen — und organisiert selbst, mit welchen Leuten, wann und wie er ihn erbringt. Beim Dienstvertrag (§ 611 BGB) schuldet er eine Tätigkeit, organisiert sie aber ebenfalls selbst. Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt ein Verleiher dagegen Arbeitskräfte zur Verfügung, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG). Entscheidend ist nicht die Überschrift des Vertrags, sondern die tatsächliche Durchführung (§ 12 Abs. 1 S. 2 AÜG, § 611a Abs. 1 S. 6 BGB). Wer den Fremdkräften sagt, wann sie kommen, welche Aufgabe sie in welcher Reihenfolge erledigen und wann sie Pause machen, übt das Arbeitgeberweisungsrecht aus — und dann liegt Überlassung vor, egal was im Vertrag steht.

Darf ich Werkvertragsmitarbeiter in meinen Dienstplan eintragen?

Namentlich und mit zugewiesenen Schichten sollten Sie es nicht. Die namentliche Einteilung in den betrieblichen Dienstplan ist eines der deutlichsten Indizien für eine Eingliederung, weil sie genau das personenbezogene, ablauf- und verfahrensorientierte Weisungsrecht ausübt, das das BAG als Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung beschreibt (BAG 25. Juli 2023 — 9 AZR 278/22). Zulässig und sinnvoll ist es, die vereinbarte Leistung im Plan sichtbar zu machen: als Leistungsblock ohne Namen, etwa „Zimmerreinigung Etage 3–5, Fremdfirma, Abnahme bis 15 Uhr“, oder als Zeitfenster, in dem der Auftragnehmer Zugang hat. Wen der Auftragnehmer schickt, plant er selbst. Namen dürfen Sie für Zutritt, Schlüsselverwaltung und Arbeitsschutzunterweisung erfassen — aber getrennt vom Dienstplan der eigenen Belegschaft.

Was passiert bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung?

Seit dem 1. April 2017 muss eine Überlassung im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet und jede überlassene Person vorher namentlich konkretisiert werden (§ 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG). Fehlt das, weil der Vertrag als Werk- oder Dienstvertrag gelebt wurde, ist der Arbeitsvertrag zwischen Fremdfirma und Beschäftigtem unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG) und es gilt ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzbetrieb als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 AÜG) — rückwirkend ab Beginn der Tätigkeit, zu den Bedingungen des Einsatzbetriebs, mindestens aber mit dem bisherigen Entgelt. Eine vorhandene Überlassungserlaubnis der Fremdfirma rettet den Vertrag nicht mehr. Hinzu kommen Bußgelder bis 30.000 Euro für beide Seiten (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d, Abs. 2 AÜG), die Beitragshaftung nach § 28e SGB IV und bei Vorsatz die Strafbarkeit nach § 266a StGB.

Was ist die Festhaltenserklärung?

Der betroffene Beschäftigte kann das fingierte Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzbetrieb verhindern, indem er schriftlich erklärt, am Arbeitsvertrag mit der Fremdfirma festzuhalten (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG). Die Erklärung muss innerhalb eines Monats nach dem vereinbarten oder tatsächlichen Beginn der Überlassung abgegeben werden und ist nur wirksam, wenn sie vorher persönlich bei der Agentur für Arbeit vorgelegt, dort mit Datum und Identitätsfeststellung versehen und spätestens am dritten Tag danach dem Arbeitgeber oder Entleiher zugeht (§ 9 Abs. 2 AÜG). Eine vorab im Arbeitsvertrag unterschriebene Festhaltenserklärung ist unwirksam (§ 9 Abs. 3 AÜG). Für den Einsatzbetrieb ist das keine Absicherung, sondern eine Entscheidung des Beschäftigten, auf die er keinen Einfluss hat.

Darf ich Fremdkräften überhaupt Anweisungen geben?

Ja, aber nur werkbezogene. Der Besteller darf nach § 645 BGB Anweisungen zur Ausführung des Werks geben: welcher Standard gilt, welche Zimmer zuerst fertig sein müssen, welche Hygieneregeln zu beachten sind, wo Mängel nachzubessern sind. Diese Anweisungen richten sich an den Auftragnehmer und sollten über dessen Vorarbeiter oder Objektleitung laufen. Nicht erlaubt ist das arbeitsrechtliche Weisungsrecht nach § 106 GewO: Arbeitsbeginn und -ende festlegen, Pausen anordnen, einzelne Personen umsetzen, Urlaub genehmigen, Krankmeldungen annehmen, Überstunden anordnen oder Personen aus dem eigenen Team als Ersatz für ausgefallene Stammkräfte einsetzen. Unmittelbare Anweisungen aus Gründen des Arbeitsschutzes und der Gefahrenabwehr sind immer zulässig.

Wer ist für die Arbeitszeit von Werkvertragsmitarbeitern verantwortlich?

Beim echten Werk- oder Dienstvertrag der Auftragnehmer als Arbeitgeber: Er muss das Arbeitszeitgesetz, die Aufzeichnungspflichten nach § 16 Abs. 2 ArbZG und § 17 MiLoG und den Mindestlohn einhalten. Der Einsatzbetrieb haftet aber nach § 13 MiLoG wie ein selbstschuldnerischer Bürge für den Mindestlohn der Beschäftigten seines Auftragnehmers, wenn er Werk- oder Dienstleistungen in Auftrag gibt, und muss bei gemeinsamer Tätigkeit im Betrieb nach § 8 ArbSchG mit der Fremdfirma zusammenarbeiten. Bei Arbeitnehmerüberlassung trägt dagegen der Entleiher die öffentlich-rechtliche Verantwortung für den Arbeitsschutz einschließlich der Arbeitszeit (§ 11 Abs. 6 AÜG). Genau hier liegt die Falle: Wer Fremdkräfte in den eigenen Plan nimmt und Arbeitszeiten festlegt, übernimmt faktisch die Rolle des Entleihers, ohne die Pflichten eines Entleihers zu erfüllen.

Muss der Betriebsrat beim Einsatz von Fremdfirmen beteiligt werden?

Er hat umfassende Informationsrechte. Nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG muss der Arbeitgeber ihn auch über die Beschäftigung von Personen unterrichten, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zu ihm stehen — ausdrücklich einschließlich des zeitlichen Umfangs des Einsatzes, des Einsatzorts und der Arbeitsaufgaben. Auf Verlangen sind ihm die zugrunde liegenden Verträge vorzulegen (§ 80 Abs. 2 S. 3 BetrVG). In die Personalplanung nach § 92 Abs. 1 BetrVG gehört auch die geplante Beschäftigung von Fremdpersonal. Ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 BetrVG besteht beim echten Werkvertrag nicht, weil keine Einstellung vorliegt; bei Leiharbeit schon (§ 14 Abs. 3 AÜG). Werden Fremdkräfte faktisch eingegliedert, kann der Betriebsrat die Aufhebung der Einstellung nach § 101 BetrVG betreiben.

In welchen Branchen ist der Werkvertrag verboten?

Ein ausdrückliches Verbot gibt es in der Fleischwirtschaft: Seit dem 1. Januar 2021 dürfen Unternehmen im Bereich Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung dort nur eigene Arbeitnehmer einsetzen; Werkverträge und — mit einer inzwischen ausgelaufenen tariflichen Übergangsregel — Leiharbeit sind verboten (§ 6a GSA Fleisch). Im Baugewerbe ist Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, grundsätzlich unzulässig (§ 1b AÜG). In allen anderen Branchen — Hotellerie, Gastronomie, Logistik, Kliniken, Pflege, Handel, Sicherheitsdienste — sind Werk- und Dienstverträge zulässig, solange sie tatsächlich als solche durchgeführt werden.

Hinweis: Dieser Beitrag ist redaktionell sorgfältig recherchiert (u. a. §§ 611, 611a, 631, 633 und 645 BGB, § 106 GewO, §§ 1, 1b, 8, 9, 10, 11, 12, 14 und 16 AÜG, § 6a GSA Fleisch, §§ 13 und 17 MiLoG, § 14 AEntG, §§ 3, 16, 22 und 23 ArbZG, § 8 ArbSchG, § 6 DGUV Vorschrift 1, §§ 24, 25, 28e und 28p SGB IV, § 42d EStG, § 266a StGB; BGH 24. Januar 2018 — 1 StR 331/17; §§ 80, 87, 92, 92a, 99 und 101 BetrVG; BAG 5. Juli 2022 — 9 AZR 323/21; BAG 25. Juli 2023 — 9 AZR 278/22), ersetzt aber keine Rechtsberatung im Einzelfall. Die Abgrenzung zwischen Werk- oder Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung erfolgt stets durch Gesamtabwägung aller Umstände; die Planungsregeln verringern das Risiko, schließen es aber nicht aus. Die Modellrechnung ist vereinfacht und verwendet angenommene Stundensätze, einen pauschalen Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung und eine angenommene Sonderzahlung. Maßgeblich sind stets der einschlägige Tarifvertrag, die betrieblichen Vereinbarungen und die individuellen Verträge.